חידושי הרי"מ על בבא מציעא צ״ו ב:ס׳-ס״ד

שם אייתי סהדי דלא שנית ואפטר. ותמוה דבשבועה סגי ואח"כ גם כן לשון זה בגמרא. והי' נראה לענ"ד כיון דהפטור במתה מחמת מלאכה אף דהא ממילא הי' חייב ורק משום פשיעותא דמשאיל כנ"ל. והוי כאומר קרע כסותי כו'. ואם כן הוי כקצוץ נטיעותיו הרג שורו אתה אמרת לי להרגו כו' דאמר בש"ס בבא קמא צ"א דאינו נאמן. דמסתמא אין דרך לעשות כן. וכן בשאלה כיון דחשיב פשיעה וציוה להזיק כיון שיודע שע"י מלאכה תמות ממילא אמרינן דודאי אינו כן ולא מחמת מלאכה מתה ואף בשבועה אינו נאמן כדהתם. עד דמייתי סהדי:

אמנם הא כל הפוסקים דנאמן שואל בשבועה מתה מחמת מלאכה וכן מפורש פרק המפקיד שואל כו' במאי הוי ליה למימר כו' מתה מחמת מלאכה לא שכיח הגם דאין ראיה כל כך די"ל היינו דאמר מתה מחמת מלאכה לא שכיח ואינו נאמן גם בשבועה. אך איכא מאן דאמר דגם שואל מקני עיין שם. ולכך נראה דהטעם כמו באילן העומד לקצצו ושור העומד כו' דנאמן כן בזה דשור עומד למלאכתו וכל דבר אם כן מה ששאלו למלאכה הראוי' לו ויש ספק שימות ע"י המלאכה כשור העומד להריגה היינו שעומד לספק זה וציוה אותו לכנוס לספק זה ואם ימות ימות והוי כאומר קרע בשור העומד כו' ושפיר נאמן בשבועה כנ"ל. ואם כן זה דוקא במלאכה הראויה אבל אם ידוע שעשה מלאכה כבידה מהראוי רק שטוען ששאלה לזו המלאכה נראה דאינו נאמן בשבועה כיון דמסתמא אינה עומדת לכך הוי כמו אתה אמרת כו'. ושפיר י"ל הני עובדא כנ"ל דמודה שהיה במקום קשה וכהאי גוונא רק דאומר שלא שינה ממה ששאלה היינו דשיילה להכי. ואינו נאמן ואמר שפיר דבעי סהדי דלא שנית ואפטר כנ"ל:

ומ"מ עדיין אינו מיושב כל כך למה באמת נאמן מתה מחמת מלאכה בשבועה. דלא דמי לשור העומד כו' דכיון דחשיב קרע כו' וכן כתב נמוקי יוסף הלשון דהוי כמתירה למיתה. אם כן זה עצמו ראיה שלא מתה מחמת מלאכה והיתה בריאה דאי לאו הכי ודאי דלא היו הבעלים פושעים בשלהם אף על הספק. ואפשר שוכר דנוטל שכירות י"ל דנכנס בספק הפסד משום השכירות. וממילא שואל כמתנה דא"ל דעביד נייחא כו' כמכר וכשוכר ושייך שנכנס בספק. דאינו דומה ספק הפסד לודאי. אך אם כן שוב לא יחשב כאומר קרע שיהיה פטור דאף שנכנס לספק מ"מ אם יפסד ישלם דלא עדיף מאונס:

אך י"ל דהוי פשיעה שלא הודיעו דאינה בריאה שהוא ספק שתמות. ועוד כמ"ש לעיל דעכ"פ כיון שמתה או נפסד ע"י המלאכה איגלאי מילתא דהשאלה לקרוע ואין חיוב שמירה כלל. ומזיק בידים לא חשיב בעושה ברשות כמבואר בש"ס לקמן צ"ז מעביר חביות ושברה עיין שם ובתוספות שם ובבא קמא כ"ז נתקל כו'. עוד י"ל דכיון דאיגלאי שאינה ראויה למלאכה זו ששאלה הי' בטעות ואינו שואל ושוכר כלל וממילא פטור. עוד י"ל כמו שכתבו הפוסקים בלוקח על זמן דפטור נאבד תוך הזמן משום דהוא שלו עכ"פ זמן זה אף דלאו כקנין הגוף ונאבד גוף של חבירו מ"מ במה שהקנה לו פטור ככל דבר ששלו. ממילא לענין השאלה למלאכה דלזה הקנה לו וזה הקנין פירות שלו שהקנה לו ופטור על האונס דמחמת מלאכה כיון דלענין זה שלו וכמו לזמן כנ"ל. וזה י"ל טעם דברי הרמב"ם ז"ל דבעי דוקא בשעת מלאכה עיין שם:

י"ל הטעם דנאמן בשבועה מתה מחמת מלאכה ולא הוי כמו אתה אמרת כו'. די"ל אם יהיה הדין דאינו נאמן ויתחייב לשלם שוב אין כאן חזקה דאין אדם מפסיד שלו דאדרבא י"ל שידע שחלושה ואינה ראוי' למלאכה והשאילה בכונה דכשתמות ע"י המלאכה יצטרך לשלם כיון שלא יהיה נאמן כנ"ל. ולא דמי לאילן כו' דמה ירויח במה שציוה כו' מה שאין כן כאן. ולכך ע"כ דנאמן בשבועה. ואף דאי נאמן שוב שייך החזקה כנ"ל. מ"מ אי אפשר לפסוק שאינו נאמן דא"כ לא שייך כנ"ל. וגם מיושב כנ"ל דזה שייך רק במלאכה הראויה לה די"ל שמרויח כיון דאינה ראויה ואעפ"כ ישלם זה. מה שאין כן במלאכה כבידה יותר מהראוי ואומר דלהכי שאלה אינו נאמן דמה ירויח כיון שראויה למלאכה למה ישאול על כבידה שאינה ראויה והוי כאילן כנ"ל. עוד י"ל משום דאונס גם כן לא שכיח ואי לא כנ"ל ע"כ דמתה מעצמה וגם זה לא שכיח מה שאין כן בקצוץ אילן כנ"ל: